1. ÉLÉMENTS DE CONTEXTE

La Cour pénale internationale a rendu une décision inédite le 16 juillet 2015, dans le cadre de la mise en œuvre d’une disposition du Statut de Rome particulièrement intéressante. L’article 53§3-a du statut de Rome permet en effet à la chambre préliminaire, à la demande de l’entité ayant déféré la situation à la Cour, d’examiner la décision du Procureur de ne pas poursuivre, soit de ne pas ouvrir une enquête postérieurement à la phase procédurale de l’examen préliminaire. C’est la toute première fois que la Cour doit statuer sur ce mécanisme, dont la création avait été justifiée pour équilibrer les pouvoirs du Procureur en matière d’opportunité des poursuites. La chambre est donc soumise, comme toute institution judiciaire ayant à statuer sur des problématiques juridiques inédites, à l’aspiration d’adopter un raisonnement judiciaire dissertatif.

Le 14 mai 2013, le Bureau du Procureur ouvrait, sur renvoi comorien, un examen préliminaire de l’interception d’une flottille humanitaire par les forces armées israéliennes. Le 6 novembre 2014, le Procureur a rendu public un document de huit pages par lequel il concluait que les informations disponibles ne fournissaient pas de base raisonnable permettant d’ouvrir une enquête. Le 29 janvier 2015, les Comores ont soumis une requête visant la révision judiciaire de la décision du Procureur de ne pas poursuivre. Des échanges d’une grande importance, tant qualitative que quantitative, s’en suivent entre la chambre, les parties et les participants à la procédure[2]. La substance de ces échanges a été estimée suffisante par la chambre afin de prendre sa décision, au point qu’elle ait rejeté les requêtes des Comores visant d’une part la tenue d’une audience et, d’autre part, l’autorisation pour les Comores de répliquer à la réponse du Procureur.

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Le 29 août 2014, l’actuel Procureur de la Cour pénale internationale, Mme Bensouda, s’est exprimée dans un journal de portée internationale (The Guardian), par un article intitulé : « la vérité à propos de la Cour pénale internationale et Gaza. ». Curieusement, le contenu de cet article n’a été publié sur le site internet officiel de la Cour que postérieurement, le 02 septembre 2014.

La Procureur explique à titre liminaire les raisons de l’élaboration de cette déclaration : « rejeter catégoriquement » les allégations selon lesquelles le Bureau du Procureur refuse d’ouvrir une enquête en Palestine a cause de pressions politiques. En effet, un autre article au contenu très critique a été publié dans le même journal dix jours avant. Cet aspect, accessoire à la problématique, mérite toutefois attention. Le droit international n’échappe pas à la dynamique actuelle d’accélération de l’information et d’assujettissement des personnages publics au pouvoir médiatique.

La Procureur, qui reconnaît « l’agitation qui entoure ce sujet et fait perdre toute objectivité », répond notamment à M. Dugard, qui affirme que la compétence de la Cour devrait être exercée au moyen d’une interprétation téléologique des règles de compétence inscrites dans le Statut de Rome. Selon elle, cette position n’est ni du bon droit, ni conforme à une action judiciaire responsable.

Pour mémoire, la Palestine avait adressée le 21 janvier 2009 au Greffe de la Cour pénale internationale une déclaration d’acceptation de la compétence de la Cour en vertu de l’article 12§3 du Statut de Rome. Selon cet article, un État non-partie peut ponctuellement accepter la compétence de la Cour.

Le Procureur précédent, M. Ocampo, avait estimé le 3 avril 2012 qu’il revenait aux organes compétents de l’Organisation des Nations Unies (ONU) ou à l’Assemblée des États parties de décider si la Palestine constituait ou non un État. Le 29 novembre 2012, l’Assemblée générale de l’ONU a accordé à la Palestine le statut d’ « État non-membre observateur » (A/RES/67/19).

Dans sa dernière déclaration, l’actuel Procureur estime que la résolution susmentionnée ne valide pas rétroactivement la déclaration palestinienne d’acceptation de compétence de la Cour. En revanche elle ouvre la possibilité pour la Palestine de « rejoindre le système établi par le Statut de Rome ». Suivant ce raisonnement, la Procureur affirme que la Palestine doit devenir partie au Statut ou déposer une nouvelle déclaration d’acceptation de compétence en vertu de l’article 12§3 du Statut afin que la Cour exerce sa compétence.

Il s’agit d’un élément déterminant dans l’histoire du conflit palestino-israélien. En effet, relativement peu d’institutions judiciaires internationales, en tant que tiers impartial et indépendant, se sont impliqués dans ce conflit, à l’exception de l’avis consultatif rendu par la Cour internationale de Justice portant sur les conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé.

Tout l’enjeu actuel, pour la Palestine, est de mener de manière constructive les consultations internes visant à déterminer quelles suites doivent être données à la déclaration du Procureur. Monsieur Riad al-Malki, l’actuel Ministre des affaires étrangères de la Palestine, est publiquement favorable à la saisine de la Cour pénale internationale. Cette position n’est cependant pas partagée par tous…

(French version follows)

On 1 May 2014, the International Criminal Court (ICC) announced in a press release (ICC-CPI-20140501-PR1001) its rejection of a declaration, by which Egypt would accept the ICC’s jurisdiction, in accordance with Article 12§3 of the Rome Statute (the “Statute”). The provisions of this Article specify that a State not party to the Statute may, by declaration lodged with the Registrar, consent that the Court shall exercise jurisdiction with respect to specific crimes.

On 13 December 2013, lawyers representing the Freedom and Justice political party submitted documents to the Registrar by which Egypt accepted the jurisdiction of the Court in relation to crimes allegedly committed in its territory since 1 June 2013.

This political party, founded in 2011, is considered by some to be the political wing of the Muslim Brotherhood. This party brought Mohamed Morsi to power as President of Egypt on 30 June 2012. Since July 4, 2013, Egypt’s head of state has been interim President Mr. Adly Mansour.

Having received no response to its requests to the Egyptian authorities, the Registrar consulted with the Prosecutor. Madam Bensouda expressed her position in a separate press release entitled “The determination of the Office of the Prosecutor on the communication received in relation to Egypt”.

As a matter of context, it’s important to examine the organic aspects of this issue. Indeed, it is not for the Prosecutor to pronounce upon, let alone decide, the validity of a declaration of competence made ​​under Article 12§3 of the Statute. Internal Court procedures, whether they are consultations or decisions, should remain internal. There are inconvenient when a decision of the Registrar is taken by the Prosecutor and announced in a separate press release.

Explaining her “determination”, the Prosecutor said that after verification, the statement submitted to the Registrar on 13 December 2013 was not made by a person with full powers of representation of the Egyptian state, according to international law. In these circumstances, Egypt’s consent regarding the Court’s could not be considered to be valid. In making her conclusions, the Prosecutor based her reasoning on two distinct elements:

– First of all, the Prosecutor refers to the list of the protocol department of the United Nations. According to this list, a new Head of State (Mr. Adli Mansour), a new head of government (Mr. Hazem El Beblawi) and a new Minister for Foreign Affairs (Mr. Nabil Fahmy) were appointed on 4th July 2013. In addition, on 5 December 2013 the United Nations General Assembly recognized, without a vote, the credentials of representatives of the Egyptian delegation.

The Secretary General of the United Nations acts as depositary for the Statute, which means that since 4th July 2013, Mr. Morsi could not have deposited an instrument of accession to the Secretary General in the name of the Egyptian state.

It is interesting to note that the applicant’s counsel argued that the African Union’s decision to suspend Egypt’s new government from its activities indicated a collective refusal to recognize the new government that came to power on 4 July 2013. The Prosecutor concluded, however, that it could not be inferred that Mr. Morsi continued to be recognized as the leader of the Egyptian state.

– Secondly, the Prosecutor considers the legal test of “effective control”, according to which the entity which de facto controls the territory of a State, asserts its authority to which the majority of the population submits, and can reasonably expect to remain in power is recognized as the state government under international law. In applying this test, and considering the date of the signing of the statement in question and the date of transmission to the Registrar, the Prosecutor concludes that Mr. Morsi did not have the legal capacity to enter into new international legal obligations on behalf of the Egyptian state.

It should be noted that this decision was made shortly before the Egyptian presidential election which began on Monday, 26^th May 2014, in which Marshal Abdel Fattah al-Sisi, the former head of the army, is virtually assured of victory.

This is not the first time that the International Criminal Court is at the heart of international legal issues relating to statehood. The most remarkable is certainly the Prosecutor’s decision, dated 3th April 2012, in which Mr Ocampo refused to recognize Palestine as a state on the basis that it was up to the competent organs of the United Nations or the Assembly of States Parties to the Rome Statute to resolve this issue of statehood.

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Le 1^er mai 2014, la Cour pénale internationale annonçait par communiqué de presse (ICC-CPI-20140501-PR1001) avoir rejeté une communication visant l’acceptation de la compétence de la Cour pénale internationale par l’Égypte, conformément à l’article 12§3 du Statut de Rome (le Statut). Les dispositions de cet article précisent qu’un État non partie au Statut peut, par déclaration déposée auprès du Greffier, consentir à ce que la Cour exerce sa compétence à l’égard de crimes particuliers.

Le 13 décembre 2013, des avocats représentant le parti politique liberté et justice ont soumis au Greffier des documents dans lesquels l’Égypte acceptait la compétence de la Cour s’agissant de crimes qui auraient été commis sur le territoire de l’Égypte depuis le 1^er juin 2013.

Ce parti politique, fondé en 2011, est considéré par certains comme la vitrine politique des Frères musulmans. Il a porté Monsieur Mohamed Morsi à la Présidence de l’Égypte le 30 juin 2012. Depuis le 4 juillet 2013, l’Égypte est dirigée par Monsieur Adli Mansour, Président ad intérim.

N’ayant pas reçu de réponse des autorités Égyptiennes à ses sollicitations, le Greffier a consulté le Procureur qui s’est exprimé dans un communiqué de presse distinct intitulé « décision du Bureau du Procureur relative à la communication reçue concernant la situation en Égypte » (ICC-OTP-20140508-PR1003).

En marge, il convient de s’interroger sur les aspects organiques du traitement de cette affaire. En effet, il ne revient pas au Procureur de se prononcer et encore moins de décider de la validité d’une déclaration de compétence effectuée en vertu de l’article 12§3 du Statut. Les procédures internes à la Cour, qu’elles soient de consultation ou de décision, devraient demeurer internes. Il apparaît dommageable pour la Cour qu’une décision relevant du Greffier soit prise par le Procureur et annoncée dans un communiqué de presse distinct.

Expliquant sa « décision », le Procureur affirme qu’après vérifications, la déclaration soumise au Greffier le 13 décembre 2013 n’émanait pas, au regard du droit international, d’une personne disposant des pleins pouvoirs de représentation de l’État égyptien. Dans ces conditions, le consentement de l’Égypte quant à l’exercice de la compétence de la Cour ne pouvait être considéré comme valable. Pour ses conclusions, le Procureur base son raisonnement sur deux éléments bien distincts :

– Tout d’abord, sur la liste du service du protocole de l’Organisation des Nations Unies.  D’après cette liste, un nouveau chef d’État (Monsieur Adly Mansour), un nouveau chef de Gouvernement (Monsieur Hazem El Beblawi) et un nouveau Ministre des affaires étrangères (Monsieur Nabil Fahmy) ont été désignés en le 4 juillet 2013. En outre, le 5 décembre 2013, l’Assemblée générale des Nations Unies a reconnu, sans qu’il soit procédé à un vote, les pouvoirs des représentants de la délégation égyptienne.

Le Secrétaire général des Nations Unies agit en qualité de dépositaire du Statut, ce qui veut dire que, depuis le 4 juillet 2013, Monsieur Morsi n’était pas en mesure de déposer un instrument d’adhésion à ce dernier au nom de l’État égyptien.

Il est intéressant de noter que les avocats requérants ont fait valoir la décision de l’Union africaine de suspendre la participation de l’Égypte à ses activités qui, selon eux, indiquait un refus collectif de reconnaissance du nouveau gouvernement qui a accédé au pouvoir le 4 juillet 2013. Le Procureur a toutefois conclu qu’il ne fallait pas en déduire que Monsieur Morsi continuait d’être reconnu comme le chef de l’État égyptien.

– Ensuite, sur le critère juridique du « contrôle effectif », selon lequel l’entité qui dans les faits contrôle le territoire d’un État, jouit d’une autorité à laquelle se soumet habituellement la majorité de la population et peut raisonnablement à s’attendre à se maintenir au pouvoir est, au regard du droit international, reconnue comme le gouvernement de cet État. En appliquant ce critère, à la date de la signature de la déclaration en question et à la date de sa transmission au Greffier, le Procureur conclut que M. Morsi ne disposait de la capacité légale de contracter de nouvelles obligations juridiques internationales au nom de l’État égyptien.

Il convient de noter que cette décision intervient peu avant l’élection présidentielle Égyptienne qui s’ouvre lundi 26 mai 2014, que le maréchal Abdel Fattah Al-Sissi, l’ex-chef de l’armée, est quasiment assuré de remporter.

Ce n’est pas la première fois que la Cour pénale internationale se retrouve au cœur de problématiques juridiques internationales relatives à la qualité d’État. La plus remarquable est très certainement la décision du Procureur, datée du 3 avril 2012, par laquelle M. Ocampo refusait de reconnaître la Palestine comme État, estimant qu’il revenait aux organes compétents de l’Organisation des Nations Unies ou à l’Assemblée des États parties au Statut de Rome de prendre une décision sur cette question.

Le 13 mai 2014, le Procureur de la Cour pénale internationale, Madame Fatou Bensouda, a annoncé l’ouverture d’un nouvel examen préliminaire de la situation en Irak.

L’article 15§1 du Statut de Rome (le Statut) permet en effet au Procureur d’ouvrir un examen préliminaire de sa propre initiative, en l’absence de renvoi par un ou plusieurs États parties. Cet examen est la procédure par laquelle le Procureur détermine si une situation répond aux critères juridiques fixés par le Statut lui permettant de demander à la Cour d’ouvrir une enquête.

L’examen préliminaire comporte trois phases successives, qui correspondent à trois critères cumulatifs éclairant la décision du Procureur relative à l’opportunité de solliciter auprès de la chambre préliminaire l’ouverture d’une enquête :

– La compétence de la Cour : les éléments reçus par le Procureur doivent fournir une base raisonnable pour croire qu’un crime relevant de la compétence de la cour a été ou est en voie d’être commis (art. 53§1-a du Statut).

– La recevabilité de l’affaire : l’affaire doit être recevable, notamment au regard des exigences relatives à la gravité des faits et à la complémentarité avec les procédures nationales (art. 53§1-b du Statut).

– Les intérêts de la justice : l’ouverture d’une enquête doit « servir les intérêts de la justice » (art. 53§1-c du Statut).

En marge, il convient de relever la nature quasi-juridictionnelle des analyses du Bureau du Procureur, visant pourtant à solliciter auprès de la chambre préliminaire l’ouverture d’une enquête.

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